Novedades en las actuaciones de comprobación de las estructuras con sociedades ‘holding’

Es frecuente que los grupos empresariales familiares se enfrenten a la exigencia de adecuar su estructura societaria a las necesidades del negocio, en muchas ocasiones cambiantes por las demandas del mercado o por su propia evolución hacia una mayor diversificación de actividades y riesgos. Y también a las circunstancias familiares, especialmente cuando deben hacer frente al relevo generacional en la gestión o en el accionariado.

En este contexto, la creación de estructuras holding se ha contemplado en muchas ocasiones como una solución eficaz. Facilitar el relevo generacional, centralizar los recursos en una sociedad para acometer nuevas inversiones desde una plataforma común, diversificar riesgos, o alinear intereses de una estirpe familiar sobre el patrimonio empresarial, son algunas de las muchas razones que justifican la creación de estas estructuras.

Aunque estas reorganizaciones se pueden llevar a cabo de diferentes maneras, lo habitual es que se produzca mediante la aportación de participaciones a una entidad (la sociedad holding) pasando a ser los aportantes socios de ésta. Estas aportaciones se efectúan normalmente al amparo del régimen de “neutralidad fiscal” o régimen FEAC contemplado en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) que, en síntesis, consiste en un diferimiento de la tributación de las plusvalías derivadas de la aportación en sede de los socios, manteniendo los valores adquiridos el valor fiscal que tenían los entregados.

Aunque el régimen de neutralidad fiscal se aplica salvo renuncia, el artículo 89.2 de la LIS contiene una cláusula antiabuso que establece que no resultará de aplicación cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y, en particular, cuando esta no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración que determinen la inaplicación total o parcial del régimen eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

Al amparo de esta cláusula, han sido numerosas las actuaciones de comprobación en las que la administración tributaria ha cuestionado los motivos económicos y la existencia de ventajas fiscales en estas operaciones, especialmente en los últimos años.  De hecho, constituyen uno de los puntos de atención contemplados en los Planes Generales de Control Tributario más recientes.

Aunque resulta imposible abordar en un artículo como este la casuística existente, podemos decir que hay un elemento crítico que se ha valorado especialmente a la hora de ponderar la existencia de ventajas fiscales: la aplicación de la exención de dividendos y plusvalías prevista en el artículo 21 de la LIS. Cuando la inspección considera que el objetivo de la creación de la sociedad holding ha sido servir de instrumento para canalizar dividendos o transmitir las participaciones recibidas en la aportación sin tributación al poder aplicar la sociedad holding la exención del artículo 21 de la LIS, ha entendido que la operación se ha realizado con la finalidad de obtener una ventaja fiscal.

Y a partir de ahí, la regularización consistía normalmente en hacer tributar a los aportantes por las plusvalías derivadas de la aportación, considerando que el régimen de diferimiento no podía aplicarse.

Son muchas las cuestiones que plantea el concepto de ventaja fiscal como circunstancia potencialmente invalidante del régimen FEAC y, pese a que el régimen existe desde hace más de 30 años, las controversias interpretativas distan mucho de estar resueltas.  Algunos ejemplos:

• ¿Cualquier ventaja fiscal es invalidante o únicamente aquellas que son abusivas? Recordemos que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en varias de sus sentencias establece que el régimen se aplica a estas operaciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean estos financieros, económicos o puramente fiscales.
• ¿Poder aplicar el régimen de consolidación fiscal o incluso aplicar el régimen de exención de dividendos y plusvalías debe llevar asociado el rechazo a la aplicación del régimen de neutralidad?
• ¿No cabe acoger al régimen FEAC la modificación de una estructura que, por el devenir de los acontecimientos o incluso por cambios normativos, resulta poco eficiente desde la perspectiva fiscal?
• ¿Constituye una ventaja fiscal el diferimiento asociado a la propia operación de aportación y debe por tanto regularizarse en todos los casos?

Resoluciones del TEAC

Ante esta situación de incertidumbre, acentuada por las discrepancias que se habían puesto de manifiesto entre diferentes organismos de la propia administración (Agencia Tributaria, Dirección General de Tributos), el TEAC ha tratado de salir al paso aprovechando ciertas resoluciones para dictar criterios.

Así, en sus resoluciones de 22 de abril y 27 de mayo de 2024 (RG 6648/2022, 6452/2022, 6513/2022, 6550/2022) y, posteriormente, en sus resoluciones de 19 de noviembre de 2024 (RG 8869/2021) y de 12 de diciembre del mismo año (RG 6543/2024 y 5937/2024) ha sentado una novedosa doctrina sobre la interpretación del citado artículo 89.2 de la LIS y, en particular, sobre cómo debe regularizarse la ventaja fiscal detectada por los órganos de inspección tributaria.

Las resoluciones analizan supuestos de aportación de participaciones a sociedades holding que, con posterioridad, reciben dividendos de las participadas con cargo a los beneficios generados con anterioridad a dichas operaciones (en las resoluciones de 22 de abril y 27 de mayo de 2024) o a los beneficios obtenidos por la enajenación de activos propiedad de la sociedad aportada (en la resolución de 19 de noviembre de 2024). Dividendos que han podido beneficiarse de la exención prevista en el artículo 21.1.a) de la LIS.

En los casos analizados por el TEAC, la Administración tributaria había discutido la existencia de motivos económicos válidos distintos de los fiscales, deduciendo que las operaciones se habían realizado con el único propósito de disfrutar del régimen de exención del artículo 21 de la LIS, de tal manera que, con esta estructura, los socios-personas físicas eludían el pago del IRPF que hubiesen soportado de haber recibido a título personal tales dividendos. Identificada así la ventaja fiscal, la inspección consideró procedente regularizar el IRPF de los socios-personas físicas aportantes, integrando en su base del ahorro la plusvalía existente por la diferencia entre el coste de adquisición de la participación y su valor de mercado al momento de la aportación.

El TEAC, en sus resoluciones, recuerda que la aplicación del artículo 89.2 de la LIS permite a la Administración tributaria regularizar los efectos de la aplicación “indebida” del régimen FEAC siempre que pueda identificarse una ventaja fiscal abusiva, entendiendo que el diferimiento en la tributación de las plusvalías latentes puede constituir también la ventaja fiscal a regularizar (en contra del criterio manifestado por la DGT en su consulta V2214-23). En los casos analizados, el TEAC comparte con la inspección que la ventaja fiscal se concreta en la falta de tributación de los dividendos repartidos por la sociedad aportada en la entidad holding respecto a las reservas acumuladas con anterioridad a las aportaciones (en las resoluciones de abril y mayo) o, incluso, a aquellas reservas tácitas pendientes de materialización en ese momento (en resoluciones posteriores).

No obstante, el TEAC propone un sistema de regularización, que el propio tribunal califica como modulado, distinto al planteado por la inspección: a medida que la sociedad operativa realice distribuciones de dividendos en favor de la entidad holding -esto es, a medida que la ventaja fiscal se materialice- debe entenderse que el socio-persona física dispone, al menos de manera indirecta, de estos beneficios (recordemos, exentos de tributación en la sociedad holding). En consecuencia, en opinión del TEAC procede integrar en ese momento (y no en el ejercicio en el que tuvo lugar la aportación) en el socio-persona física la ganancia patrimonial diferida por aplicación del régimen FEAC a medida que se distribuyen los dividendos a la entidad holding y con el límite de las reservas existentes en el momento de la aportación, aplicando por analogía la norma de imputación especial prevista en la LIRPF para las operaciones a plazos.

Apunta el TEAC también que la eliminación de la ventaja fiscal abusiva debe limitarse a corregir el abuso atendiendo a las circunstancias de cada caso y cuestiones tales como la reinversión de los dividendos en actividades empresariales o la distribución de dividendos a los socios con la consiguiente tributación deben ser consideradas a la hora de regularizar.

Cuestiones sin resolver

Pese al indudable esfuerzo de coordinación de criterios y de búsqueda de soluciones, lo cierto es que la doctrina dictada por el TEAC también deja muchas cuestiones sin resolver e incluso plantea alguna nueva que, aventuramos, va a generar conflictividad.

Por citar algunas de las que consideramos más relevantes:

• El TEAC no resuelve cómo ha de paliarse la sobreimposición que pudiera producirse a consecuencia de la regularización cuando, con posterioridad, se produzcan repartos de dividendos desde la entidad holding al socio aportante. Ciertamente, el TEAC reconoce que el sistema de regularización que propugna supone imputar en el socio persona física una plusvalía “en ejercicios en los que formalmente, no la ha tenido, lo que exigirá, indudablemente, que se realicen los ajustes pertinentes para que no se generan sobreimposiciones”. Pero no dice cómo.
• No contempla tampoco qué efectos puede tener la regularización tributaria en términos temporales, especialmente si los repartos de dividendos se materializan en inversiones empresariales con posterioridad a la regularización.
• El concepto de “disponibilidad indirecta de los dividendos” sobre la que el tribunal sustenta las vías de regularización no deja de ser una construcción sin soporte normativo porque lo cierto es que prescinde de la sociedad holding aplicando un “pseudo régimen de transparencia fiscal”.  Y su aplicación práctica a determinados casos parece que tiene poco sentido: por ejemplo, cuando el socio aportante ya era titular del 100% de las participaciones aportadas ya tenía esa disponibilidad sobre los dividendos sin necesidad de repartirlos a la sociedad holding.
• EL TEAC propugna, al amparo de lo previsto en el artículo 115 de la LGT, una suerte de imprescriptibilidad de la comprobación de las operaciones FEAC cuando proyectan sus efectos en ejercicios no prescritos, pudiendo corregirse la ventaja fiscal en esos ejercicios. Con independencia de que la aplicación de este artículo a la comprobación de un régimen fiscal plantea algunas dudas de carácter técnico, evaluar si el objetivo de una operación era la obtención de una ventaja fiscal cuando ésta se materializa mucho después (habrán pasado al menos 4 años) implica una dificultad práctica evidente que debería exigir un especial esfuerzo probatorio.

En resumen, pese a los indudables esfuerzos realizados por el TEAC para tratar de armonizar la práctica administrativa a la hora de juzgar la adecuación a la normativa de estas operaciones y las vías de regularización, la interpretación adoptada plantea numerosos interrogantes de carácter técnico. Y tanto los criterios interpretativos como los interrogantes se proyectan no sólo a la hora de abordar la realización de estas operaciones sino también de cara a evaluar posibles riesgos y medidas correctoras en relación con operaciones ya realizadas, lo que genera una situación de incertidumbre no deseable.  Y, en cualquier caso, habrá que ver si los criterios se validan en instancias superiores. En definitiva, continuará…